Дискриминационно ли е достъпът до детската градина да се поставя в зависимост от поставянето на задължителни ваксини

Сливенският първоинстанционен Административен съд прие решение, с което установява, че по отношение на родителите на две сливенски деца* в лично качество и като техни законни представители, Регионална здравна инспекция – гр. Сливен е осъществила пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 от Закона за защита от дискриминация за това, че е издала предписание децата да не бъдат допускани до посещение на държавна детска градина, тъй като нямат поставени задължителни ваксини съобразно имунизационния календар. Казусът е интересен както от медицинска, така и от правна гледна точка, а решението по него е от изключително значение за българското правораздаване, тъй като с него за пръв път се поставя открито въпроса за противопоставянето на личния избор и обществения интерес в рамките на „antivax” движението.

Сравнителноправният анализ по темата показва, че това противопоставяне не е чуждо на демократичните европейски правни системи.

Във Франция се предвиждат 11 задължителни ваксини

чиято липса води до недопускане на неваксинираното дете до посещение на училище. Задължителните ваксини са дифтерия, тетанус, полиомиелит, коклюш, морбили, паротит, рубеола, хепатит Б, хемофилус инфлуенце тип Б, пневмония и менингит. Последните осем ваксини не са били задължителни до 2019 г., но са станали такива след констатирана „обществена здравна криза“, появила се вследствие на “antivax” движението и изразяваща се най – вече във „възраждането“ на смятаната за изчезнала инфекциозна болест „морбили“, отнела живота на 23-ма французи от 2008 г. насам.

В Германия през 2019 г. беше приет Законът за превенция на морбили, който влиза в сила от 1 март 2020 г. и въвежда задължителност на ваксината срещу заболяването, като предвидените последици от неспазването на това задължение се състоят в забрана за детето да посещава училище и налагане на глоби на родителите в размер на до 2500 евро.

Обединеното Кралство също отчита повишаване на заболеваемостта от инфекциозни болести като морбили, вследствие на понижаване на броя имунизирани деца. Поради тази причина се обсъжда възможността ваксините да станат задължителни, а липсата им да води до забрана за посещаване на училище.

В България, задължителните имунизации са срещу дифтерия, тетанус, коклюш, полиомиелит, морбили, епидемичен паротит, рубеола, вирусен хепатит Б, хемофилус инфлуенце тип Б и пневмококови инфекции, като непредставянето на данни за поставянето им, съобразно имунизационния календар, препятства приема на детето в детска градина. Що се отнася до липсата на правна забрана за посещение на училище от деца, на които не са поставени задължителните ваксини, тя не се дължи на някакъв особен законодателен замисъл, а на обикновена празнота в закона, която се основава на презумпцията, че щом всички имунизации и повечето реимунизации се поставят в предучилищна възраст, то към момента на започване на училище не се очаква да има деца, които не са имунизирани.

Презумпцията, че „antivax” движението не е достигнало страната в сериозни граници,

че да представлява заплаха за обществените отношения, свързани с опазване на населението от заразни болести, за да се нуждае от последващо законодателно уреждане.

Връщайки се на коментираното решение, се забелязва, че основните аргументи на Административен съд – гр. Сливен, за установяване на пряка дискриминация при издаване на предписание за недопускане до детска градина на деца, на които не са поставени задължителните ваксини, са три. Първо, че законодателно са уредени изключения от забраната за достъп на деца, на които не са поставени задължителни ваксини, до детска градина, поради наличие на трайни противопоказания. Съдът приема, че дете, на което не са поставени задължителни ваксини, вследствие на родителски избор и на което е отказан достъп до детска градина на това основание, е поставено в по – неблагоприятно положение спрямо дете, на което не са поставени задължителни ваксини, поради трайни медицински противопоказания и на което такъв достъп не е отказан на това основание. Към това първо съображение се добавя и констатацията на съда, че липсва забрана за посещение на училище от деца, на които не са поставени задължителни ваксини, поради което не е налице логика такава забрана да бъде в сила за детските градини. Вторият аргумент на съда се състои в липсващата, според него, логика в становището на Регионалната здравна инспекция, според което „неимунизираните деца поставят в риск имунизираните“, тъй като „наличието на поставена ваксина срещу определено заболяване предполага създаване на траен имунитет у детето, поради което не следва да съществува риск от заразяване“. Третият аргумент за приемане на коментираното решение е и най – интригуващ, защото разкрива коренното противоречие в тълкуването от страна на Комисията за защита от дискриминация и от страна на Административния съд на връзката между разпоредбата на чл. 5 и дерогацията на чл. 26 от Конвенцията на Съвета на Европа за защита на правата на човека и на човешкото достойнство във връзка с прилагането на постиженията на биологията и медицината, ратифицирана със закон, обн., ДВ. 21 от 2003 г. (Конвенция на правата на човека и биомедицината). Всяко от посочените съображения на съда ще бъде разгледано подробно и отделно.

По отношение на първия аргумент на съда за наличието по – неблагоприятно третиране, поради съществуващото изключение от забраната за посещение на детска градина от деца, на които не са поставени задължителни ваксини, поради трайни медицински противопоказания:

 

                       Налице са два вида противопоказания за ваксиниране – временни и абсолютни.

 

При наличие на временни противопоказания ваксинацията се отлага до тяхното отпадане, като сред тях се включват: остро заболяване с температура, общо неразположение при пробиване на зъби, съпроводени с лека температура, много ниско тегло при недоносени бебета и др. под. При абсолютните (наречени от съда „трайни“) противопоказания за ваксиниране, поставянето на ваксина не се извършва изобщо. Сред тях са: сериозно прогресиращо заболяване на нервната система, тежка форма на алергия (но само в обострен период), имунодефицитни състояния (при ваксиниране с живи ваксини, за които е възможно заместване с ваксини, които не са живи), алергия към белтък от кокоши яйца или мая (за ваксините, които ги съдържат). По отношение на абсолютните противопоказания за ваксиниране, съдът пропуска две обстоятелства. Първото се състои в това, че в случаите на липса на ваксина, поради упражняване на свободна воля от страна на родителите, детето не е ваксинирано за нито едно инфекциозно заболяване, докато при наличие на абсолютни противопоказания за ваксиниране, органите на медицинска експертиза, при стриктно спазване на медицинския протокол, преценяват по отношение на коя ваксина се отнасят те, като поставят останалите, за които противопоказания няма, а при възможност  заменят противопоказните ваксини с подходящи, като по този начин рискът от заразяването му, а оттам и от заразяване на други деца, се свежда до пренебрежителен минимум. Второто обстоятелство се разкрива от това, че непоставянето на ваксина, поради абсолютни противопоказания се дължи на реално съществуваща опасност за негативно засягане на живота и здравето на детето, за което те се отнасят, за разлика от случаите на непоставяне, вследствие на родителски избор, където опасността е пренебрежимо малка до имагинерна. Що се отнася до аргумента, свързан с липсата на забрана за посещение на училище от деца с непоставени задължителни ваксини, вече бяха изложени съображения по – горе, като се отбеляза, че причина за нея е законодателна празнота.

По отношение на втория аргумент на съда, според който наличието на поставена ваксина срещу определено заболяване предполага създаване на траен имунитет у детето, поради което не следва да съществува риск от заразяване, неговата необоснованост отново почива на постиженията на медицинската наука. Безспорно е установено, че поставянето на ваксина срещу определени заболявания не предоставя абсолютна защита срещу заразяване. Напротив. Медицинската статистика сочи, че 95% от хората получават пълен траен имунитет, докато 5% (или 5 на 1000) от ваксинираните не успяват да образуват достатъчен брой антитела, поради което са изложени на риск от заболяване. В тези случаи значение има т. нар. „колективен имунитет“, което означава, че пълният имунитет на онези 95% допълва имунитета на другите 5%, тъй като масовата ваксинация ограничава и дори изключва достъпа до източниците на заразяване на хората, в чийто организъм не са се образували достатъчен брой антитела.

Третият аргумент предполага и най – подробен анализ, тъй като поставя въпроса за връзката между медицината и правото. За да се разбере правилно връзката между чл. 5 и чл. 26 от Конвенцията за правата на човека и биомедицината и да се направи извод дали тя има значение за обсъждания случай, следва да се отговори на въпроса

Предоставя ли се защита за здравето на другите с ограничаване на правото на свободен избор относно поставянето на ваксина?“

 

Простият отговор на този въпрос е „да, такава защита се предоставя“. Аргументираният отговор, обаче, изисква, на първо място, да се цитират анализираните разпоредби. Съгласно чл. 5, пар. 1 от Конвенцията „Всяка интервенция, свързана със здравето, се извършва само със свободно и съзнателно изразеното съгласие на заинтересованото лице“. Не е спорно нито от правна, нито от медицинска гледна точка, че поставянето на ваксина, по съществото си представлява интервенция. Съгласно чл. 26, пар. 1 от Конвенцията „упражняването на правата и разпоредбите за защита, съдържащи се в тази конвенция, не подлежат на никакви ограничения, освен на тези, установени от закона и необходими в едно демократично общество в интерес на обществената сигурност за предотвратяване на престъпления за защита на здравето или правата и свободите на другите“. От друга страна, пар. 2 от същата разпоредба изключва от приложението ѝ определени текстове от Конвенцията, сред които чл. 5, пар. 1 не фигурира. Това означава, че във всички случаи, в които ограничението на правото на свободен избор за извършване на медицинска интервенция се прави в интерес на обществената сигурност за защита здравето на другите, то следва да се приложи. В коментираното решение, Административен съд – гр. Сливен бланкетно твърди, че в решавания случай не е налице основание за прилагане на разпоредбата на чл. 26, пар. 1 от Конвенцията, без да се обоснове защо. Следва да се има предвид, че необосноваността на решението, от правна гледна точка, е самостоятелно основание за неговата отмяна.

По същество, обаче, при анализа на връзката между двете разпоредби, съдът не държи сметка за факта, че по – голямата част от инфекциозните болести, за които е предвидена задължителна ваксина, първо, се предават по въздушно – капков път и второ, имат инкубационен период, в който не са налице симптоми на заболяването, но то все пак е силно заразно. В комбинация с вероятността ваксинирано дете да не е формирало достатъчен брой антитела или да страда от имунологичен дефицит поставя в опасност и неговия живот, и здраве, от което е видно, че в коментирания случай разпоредбата на чл. 26, пар. 1 от Конвенцията следва да бъде приложена.

Необходимо е, още, да се отбележи, че основните човешки права и свободи, предвидени в международните договори, по които Република България е страна, не са абсолютни. Напротив. Превратното им упражняване във вреда на други лица е основание за тяхното ограничаване. В този смисъл е и практиката на Европейския съд по правата на човека (ЕСПЧ). Всъщност, допустимостта на ограничаването на правата на индивида за сметка на правата на друго лице или съвкупност от лица (общност) се обуславя от наличието на законна цел, предвидена в съответен национален нормативен акт, строга необходимост от предприемане на ограничението и пропорционалност. В конкретния случай, безспорно е, че ограничението в упражняване правото на свободен избор за предприемане на медицинска инвервенция, изразяваща се в поставяне на ваксина чрез въвеждане на задължение за това, се урежда с оглед преследване на законна цел, предвидена в съответен национален нормативен акт, а именно целта за опазване на общественото здраве и контрола върху разпространението на заразните болести, осъществявана чрез уредената в Закона за здравето и нормативните актове по прилагането му задължителност на ваксините за определени видове заболявания. Строгата необходимост от това ограничение се обуславя от факта, че не съществува друг известен начин за постигане на тази законна цел, освен чрез императивност на ваксинирането. Според практиката на ЕСПЧ, пропорционалността е налице, когато всички ограничения включват разумно съотношение между използваните средства и търсената цел, като във всички случаи следва да се търси баланс между колективния и индивидуалния интерес.

От друга страна, наложеното със Закона за здравето и нормативните актове по прилагането му ограничение на свободния избор за извършване на медицинска интервенция по смисъла на чл. 5, ал. 1 от Конвенцията, чрез задължително поставяне на ваксина, не е абсолютно. Това е така, тъй като

родителите на малолетното дете все пак могат да изберат да не поставят задължителни ваксини, като за това държавата не предвижда санкции.

Единственото предвидено във връзка с този избор ограничение, се обуславя от необходимостта за опазване на общественото здраве и за осигуряване на ефективна превенция на разпространението на заразните болести. Тоест, въпреки императивността на разпоредбите, свързани с поставянето на ваксини за определени категории заразни болести, все пак е предоставено индивидуално право на избор – да бъде поставена ваксина и детето да бъде допуснато до детска градина, т.е. до контакт с други деца, тъй като не представлява опасност за тях или да не бъде поставена ваксина и то да не бъде допуснато до детска градина.

За пълнота на изложението следва да се отбележи, че в коментирания случай не е налице нито пряка, нито непряка дискриминация, тъй като децата, на които не са поставени задължителни ваксини, вследствие на свободен избор на родителите си, не са поставени в по – неблагоприятно положение спрямо децата, на които не са поставени ваксини, вследствие на абсолютни противопоказания. Това е така, тъй като съобразно определението, дадено в разпоредбата на чл. 4, ал. 2 от Закона за защита от дискриминация, на която се позовава съда в анализираното решение, пряка дискриминация е всяко по – неблагоприятно третиране на лице на основата на защитен признак, отколкото се третира, било е третирано или би било третирано друго лице при сравними сходни обстоятелства. В конкретния случай не може да се приеме, че при двете споменати хипотези са налице сравними сходни обстоятелства, доколкото в първия случай говорим за осъществяване на свободен информиран избор относно ограниченията, които се налагат вследствие на неизпълнение на законово задължение, регламентирано в полза на легитимна цел, а във втория става въпрос за наличие на обективни (независещи от волята на адресата на задължението) обстоятелства, които се намират извън неговия контрол.

От направения анализ може да се направи заключение, че коментираното решение е неправилно и необосновано, като необосноваността произтича най – вече от факта, че Административен съд – гр. Сливен извежда изводите си въз основа на обща култура и житейска логика, които, обаче противоречат на достиженията на медицинската наука. От друга страна, за правилното решаване на анализирания казус следва да се даде отговор на медицински въпроси, които не са от компетентността на решаващия съд. В този смисъл последният е имал задължение да потърси мнението на съдебно – медицински експерт, който да отговори най – малко на въпросите „кога са налице абсолютни противопоказания за поставяне на ваксина?“, „налице ли е заместваща терапия в тези случай?“, „при наличие на абсолютни противопоказания за поставяне на ваксина, всички ваксини ли се изключват или само някои и какъв е рискът от разпространение на заразни болести при наличие на такива основания?“, „съществува ли възможност дете, на което е поставена ваксина да заболее от инфекциозна болест, за която е ваксинирано и поради какви причини?“, „по какъв начин се предават инфекциозните болести, за които е предвидена задължителна ваксина, имат ли те инкубационен период и съществува ли реална медицински доказана опасност за децата с поставени ваксини от заразяване, произтичаща от деца с непоставени такива?“.

Освен това, на фона на разрастващата се тенденция в демократичните държави за поставяне на определени ограничения в свободата на избор за предприемане на медицински интервенции чрез поставяне на задължителни ваксини, решението е и опасно. Както беше коментирано по – горе, в Европа се отчита ръст на заболеваемостта от инфекциозни болести, смятани за изчезнали. От статистическа гледна точка следва да се отбележи, че смъртността от морбили, например, е 1% (или 1 на 1000), т.е. рискът от смърт не е пренебрежимо малък. Освен това, да се приеме, че е налице пряка дискриминация в случай на недопускане на дете, на което не е поставена задължителна ваксина, вследствие на упражнен свободен избор на родителите, по същество би поощрило опасната тенденция за непоставяне на ваксини, която води до същия този ръст на разпространението на инфекциозни болести. От друга страна, въпросът за съзнателното непоставяне на ваксина, когато представлява действие, застрашаващо живота на малолетното дете, може да се разглежда и в светлината на разпоредбата на чл. 137 от Наказателния кодекс, съобразно която „който изложи лице, лишено от възможността да се самозапазва поради малолетство, престарялост, болест или изобщо поради своята безпомощност, по такъв начин, че животът му може да бъде в опасност, и като съзнава това, не му се притече на помощ, се наказва с лишаване от свобода до три години“.

В заключение следва да се отбележи, че коментираното решение не е окончателно. В случай, че бъде обжалвано, по казуса предстои да се произнесе Върховният административен съд.

Виж информация по казуса тук и  тук

 

Хареса ли Ви статията? Ако да, подкрепете нашата кауза за правозащитна журналистика